Marco jurídico
Introducción
Distinguido(a) estudiante bienvenido al presente curso, cuyo objetivo es que conozcas un panorama general y básico de las contrataciones públicas en el estado de Guanajuato; para ello, es importante revisar el marco normativo que las regula, dependiendo del recurso a ejercer (federal o estatal) y el objeto de la contratación (adquisiciones, arrendamientos, servicios y obra pública), los impedimentos para participar en los procedimientos y por último, la probable responsabilidad administrativa en la que podrían incurrir las personas servidoras públicas que participan en las etapas de las contrataciones.
En tal sentido, se destaca que para dar atención a sus funciones institucionales, los entes públicos se proveen de bienes y servicios a través de contrataciones públicas, las cuales, deben realizarse conforme a lo establecido en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esto es: con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, para garantizar la satisfacción de las necesidades requeridas, así como la obtención de las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad y financiamiento; lo anterior, basado en el marco jurídico atinente.
Al finalizar esta primera clase, podrás identificar el marco normativo que proporciona las bases sobre las cuales se llevan a cabo las contrataciones públicas, de las que existen diversas definiciones; la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), refiere a la contratación pública como:
“Contratación pública se refiere al proceso de identificación de necesidades, la decisión acerca de la persona, física o jurídica, más adecuada para cubrir estas necesidades y, por último, la comprobación de que el bien o prestación se entregan en el lugar correcto, en el momento oportuno, al mejor precio posible, y que todo ello se hace con ecuanimidad y transparencia;”1
La OCDE, refiere que la contratación pública es una cadena de actividades relacionadas entre sí y la puntualiza como un ciclo que comprende:
- Evaluación de necesidades
- Concurso y adjudicación
- Gestión contractual y de pagos, junto con el seguimiento o auditoría.
“La contratación pública se refiere a la compra por parte de los gobiernos y las empresas estatales de bienes, servicios y obras. Dado que la contratación pública representa una parte sustancial del dinero de los contribuyentes, se espera que los gobiernos la lleven a cabo de manera eficiente y con altos estándares de conducta a fin de garantizar la alta calidad de la prestación del servicio y salvaguardar el interés público.”2
¡Comencemos!
Desarrollo del tema
Marco Normativo de las Contrataciones Públicas
La regulación constitucional de los procedimientos de contratación pública se estableció por primera vez en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), publicada en el Diario Oficial del 05 de febrero de 1917, en los siguientes términos:
“Art. 134.- Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicadas en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.”
El texto original ha tenido cuatro reformas o adiciones a saber:
En las aludidas reformas se citaron conceptos cuyo significado se considera necesario conocer.
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Licitación Pública:
“… la licitación pública es el presupuesto necesario para que los particulares presten al Estado servicios de cualquier naturaleza, con lo que se busca asegurar que el ente público contrate bajo las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, lo cual ocurre a través de una convocatoria pública para que se presenten libremente proposiciones solventes…”3
Te invito a revisar el siguiente recurso digital:
Servidor Público:
El artículo 108 de la CPEUM, reputa como servidores públicos:
“… Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.”
Ahora bien, es necesario precisar, que en el artículo 134 de la CPEUM, se destacan principios que deben considerarse para el ejercicio de los recursos públicos, por tanto, para las contrataciones públicas; sirve de apoyo el criterio de interpretación:
“GASTO PÚBLICO. EL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ELEVA A RANGO CONSTITUCIONAL LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA, EFICACIA, ECONOMÍA, TRANSPARENCIA Y HONRADEZ EN ESTA MATERIA.
…
1. Legalidad, en tanto que debe estar prescrito en el Presupuesto de Egresos o, en su defecto, en una ley expedida por el Congreso de la Unión, lo cual significa la sujeción de las autoridades a un modelo normativo previamente establecido. 2. Honradez, pues implica que no debe llevarse a cabo de manera abusiva, ni para un destino diverso al programado. 3. Eficiencia, en el entendido de que las autoridades deben disponer de los medios que estimen convenientes para que el ejercicio del gasto público logre el fin para el cual se programó y destinó.
4. Eficacia, ya que es indispensable contar con la capacidad suficiente para lograr las metas estimadas. 5. Economía, en el sentido de que el gasto público debe ejercerse recta y prudentemente, lo cual implica que los servidores públicos siempre deben buscar las mejores condiciones de contratación para el Estado; y, 6. Transparencia, para permitir hacer del conocimiento público el ejercicio del gasto estatal.”4 (Sic)
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Es deber de todas las personas servidoras públicas tener como base de todo proceso legal a la CPEUM y saber que de ella emanan las disposiciones normativas que los regulan.
Bajo ese contexto, resulta importante resaltar, que nos encontramos dentro de un orden jurídico, en el cual existe una norma que está por encima de las demás, denominada norma o ley suprema, en la mayoría de los países esta norma es la Constitución General, en nuestro país se denomina Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
“… Kelsen declara que el derecho regula su propia creación, es decir que una norma pauta la creación de otra y la relación que existe entre la norma creada y la norma creadora, no es la coordinación, sino la supra subordinación…”5 (Sic).
Parafraseando a Jorge Carpizo6, la unidad de un sistema normativo y para todos los hombres un cierto margen de seguridad, pues es bien sabido que ninguna ley o acto debe restringir lo reconocido por la Constitución, esto por ser “… la norma cúspide de todo el orden jurídico, …” (Sic).7
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Para ilustrar mejor lo anterior se recomienda ver la tesis en materia constitucional que se detalla:
“DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL
El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.” 8
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Como ya se dijo con anterioridad el tema de las contrataciones públicas, se encuentra regulado en el artículo 134 de la Constitución General, el cual otorga facultades de producción legislativa o regulatoria a las legislaturas de los Estados, permitiendo así que estos emitan sus propios ordenamientos en la materia.
Lo dicho se ilustra con la tesis aislada:
“RÉGIMEN CONTRACTUAL DEL ESTADO. LA FACULTAD REGLAMENTARIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 134 CONSTITUCIONAL NO SE ENCUENTRA SUJETA AL PRINCIPIO DE RESERVA DE CÓDIGO O DE ORDENAMIENTOS, POR LO QUE PUEDEN COEXISTIR DIVERSAS LEYES REGLAMENTARIAS.
El precepto constitucional no sólo establece los contenidos materiales rectores del régimen contractual del Estado, sino también una cláusula competencial en la forma de un mandato al legislador para reglamentar los procesos tanto de contratación del Estado, como aquellos destinados a controlar su debido cumplimiento; de ahí deriva el fundamento de existencia de una ley reglamentaria. Ello implica que en materia de licitaciones resulte aplicable el principio de reserva de ley, según el cual dicha materia debe reglamentarse en la ley y no en otras fuentes de inferior rango. Sin embargo, en la norma constitucional no se consagra el ulterior principio de reserva de ordenamiento o de código, ya que el precepto constitucional no se dirige a un solo legislador, sino a una pluralidad de ellos, pues otorga facultades de producción legislativa a los distintos niveles de gobierno: tanto la Federación, los Estados y el Distrito Federal. Todos estos niveles de gobierno, mediante sus órganos legislativos, deben reglamentar la norma constitucional, por lo que el Constituyente no pudo prever que sólo existiera una legislación en la materia, sino una pluralidad de ellas con distintos ámbitos espaciales de validez. Ahora bien, dentro del ámbito federal, tampoco se encuentra una razón constitucional que justifique que sólo deba existir un solo código o ley federal en la materia. Esta conclusión deriva del criterio establecido en los precedentes de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, según el cual el legislador sólo debe cumplir con un estándar mínimo de fundamentación por lo que respecta a su competencia, pues basta que considere necesario regular una situación social y lo haga dentro de los parámetros marcados en la Constitución, sin vulnerar un principio sustantivo, para reconocer su validez constitucional, sin que esta Suprema Corte pueda evaluar los méritos de un diseño legislativo en lugar de otro, como sería la conveniencia de agrupar toda la regulación de una materia en un solo código, o bien, la dispersión de la regulación en leyes especializadas. Esta decisión corresponde a los hacedores de política pública, la que, conforme a los principios democráticos y de división de poderes, debe entenderse depositada en la órbita de potestades del legislativo y no del poder judicial.”9
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Del artículo 134 en comento, derivan diversas disposiciones bajo las cuales se deben desarrollar las contrataciones públicas en México; a continuación, se presenta el orden jerárquico a considerar correspondiente a la normativa aplicable:
Nota: Una vez que un tratado es incorporado al orden jurídico, las normas de derechos humanos que aquel contenga se integran al catálogo de derechos que funciona como parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.
Por lo anteriormente expuesto, en todo procedimiento de contratación pública, las personas servidoras públicas que participen en cualquiera de sus etapas, deberán atender a lo establecido en la normativa aplicable acorde al orden jurídico establecido.
De ahí que enseguida, se detallan las bases legales y/o disposiciones aplicables principales de las contrataciones públicas:
En ambas materias será aplicable, respecto a las responsabilidades administrativas la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.
Para dar atención a lo establecido por la Constitución, los entes contratantes, por conducto de las áreas responsables del ejercicio del recurso, deben implementar estrategias buscando así lograr el fin para el cual fue programado, contar con la capacidad suficiente para lograr las metas propuestas, buscar con la contratación, las mejores condiciones, hacer del conocimiento del público en general sobre el uso y destino y evitar que éste se ejerza de manera abusiva, es decir, ejercer el recurso con disciplina financiera.
Es así como, además de la normativa señalada en los párrafos que anteceden, los contratantes podrán contar con instrumentos jurídicos internos como reglamentos, lineamientos de operación, acuerdos, etc., que regulen los procedimientos de contratación, potencializando con ello, la observancia y cumplimiento de la legislación aplicable.
Ahora bien, se reitera que es de vital importancia saber, que todo ente público cumple sus funciones institucionales a través de compras; a fin de verificar el cumplimiento de lo señalado por la Constitución, el recurso es revisado y evaluado de manera permanente por entidades fiscalizadoras externas e internas a través de auditorías.
En tal contexto, ¿qué significa fiscalizar?
Existen diversas definiciones y conceptos, por lo que se comparten las señaladas en el artículo 4, fracciones, I, II y XVI de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación (LFyRCF):
“Artículo 4. Para efectos de esta Ley, se entenderá por:
…
I. Auditoría Superior de la Federación: el órgano técnico de fiscalización de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión a que se refieren los artículos 74, fracciones II y VI y 79 y 109 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
II. Auditorías: proceso sistemático en el que de manera objetiva se obtiene y se evalúa evidencia para determinar si las acciones llevadas a cabo por los entes sujetos a revisión se realizaron de conformidad con la normatividad;
…
XVI. Fiscalización superior: la revisión que realiza la Auditoría Superior de la Federación, en los términos constitucionales y de esta ley;”
(Lo resaltado es añadido por los autores del curso)
Luego, la fiscalización se realiza por:
Resulta prudente platearnos la siguiente interrogante:
¿Qué es un Órgano Interno de Control?
Nos remitimos al artículo 3, fracción XXI de la LGRA que lo define como:
“Artículo 3. Para efectos de esta Ley se entenderá por:
…XXI. Órganos internos de control: Las unidades administrativas a cargo de promover, evaluar y fortalecer el buen funcionamiento del control interno en los entes públicos, así como aquellas otras instancias de los Órganos constitucionales autónomos que, conforme a sus respectivas leyes, sean competentes para aplicar las leyes en materia de responsabilidades de Servidores Públicos;”
Ahora bien, la Secretaría de la Función Pública define a los Órganos Internos de Control como las unidades administrativas encargadas de prevenir, detectar y abatir posibles actos de corrupción. Bajo este contexto es posible decir, en palabras sencillas, que los Órganos Internos de Control, son los encargados de promover, evaluar y fortalecer el buen funcionamiento del control interno en los entes públicos con el objetivo de mejorar su gestión.
Para que los Órganos Internos de Control cumplan sus atribuciones, respecto a la mejora de la gestión, les son conferidas facultades por la normativa aplicable, por citar algunos artículos:
En razón de lo anterior, resalta que los Órganos Internos de Control, deben estar presentes en todas las instituciones ya sean federales, estatales y municipales para prevenir, detectar y sancionar prácticas consideradas corruptas dentro de la gestión pública.
En tres de las leyes mencionadas (LAASSP, LOPSRM y LCPEG ) el Órgano Interno de Control ostenta el papel de asesor del Comité, teniendo la posibilidad de realizar pronunciamientos respecto a las posibles contrataciones; en cuanto a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato el Órgano Interno cuenta con la facultad para verificar que su uso, operación y mantenimiento se realice conforme a los objetivos y acciones para las que fueron originalmente diseñadas las obras contratadas.
Conclusión
Distinguido (a) estudiante, es preciso mencionar que toda actuación tiene como base de su proceso legal, un sustento constitucional; en el caso de las contrataciones públicas, se establece en el artículo 134 de la CPEUM, el cual, es un precepto que normativamente es complejo, debido a que contiene diversos principios y condiciones que deben considerarse en cada una de sus etapas.
Por lo que hace a los principios en la administración de los recursos públicos, el artículo 134 de la CPEUM destaca los siguientes:
- Legalidad, Eficiencia, Eficacia, Economía, Imparcialidad, Transparencia y Honradez.
El fin rector de asegurar al Estado las mejores condiciones en materia de contrataciones públicas, señala: “… que asegura a la administración pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual permite tener posibilidades más amplias de selección y obtención de mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, entre otras; …”11
A continuación te invito a revisar el siguiente recurso:
- Precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
Ahora bien, enfatizamos también el principio de responsabilidad de las personas servidoras públicas por el manejo de recursos públicos cualquiera que sea su destino.
En las contrataciones públicas que celebre el estado de Guanajuato con contratistas y proveedores, se deberá observar la normatividad que corresponda atendiendo al origen del recurso y al objeto del contrato; tanto en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios, como de obra pública y servicios relacionados con la misma, así como a los instrumentos jurídicos internos, los cuales, forman parte del andamiaje normativo que regula las políticas y directrices sobre el uso eficiente y eficaz de los recursos.
Fuentes de información
1OCDE. (s. f.). Recomendación del consejo sobre contratación pública. https://www.oecd.org/gov/public-procurement/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf
2OCDE. (s. f.). Contratación pública. https://www.oecd.org/gov/contratacion-publica/
3Tesis PC.IV .A. J/8 A (10ª.), material común administrativa, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, tomo II, abril de 2015, p. 1261. Reg. digital 2008812.
4Tesis 1ª. CXLV/2009, materia constitucional, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, tomo XXX, septiembre de 2019, p. 2712. Reg. digital 166422.
5Díaz-López, R. M. (2015). Estudio del artículo: la interpretación del artículo 133 constitucional de Jorge Carpizo. Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo (Carbonell-Sánchez, Fix-Fierro y Valadés, coords.). Universidad Nacional Autónoma de México. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3825/25.pdf
6Carpizo, J. (2023). Estudios constitucionales. Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de México.
7Carpizo, J. (2023). Estudios constitucionales. Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de México.
8Tesis P./J. 20/2014 (10a.), materia constitucional, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 5, tomo I, abril de 2014, p. 202. Reg. digital 2006224.
9Tesis 1ª. CCXXXIX/2015 (10a.), materia constitucional, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 14 de agosto de 2015, Reg. digital 2009730.
10INEGI. (2019). Foro Internacional Anticorrupción. https://ci.inegi.org.mx/
11Tesis I.4º.A.587 A, materia administrativa, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Novena Época, tomo XXVI, julio de 2007, p. 2652. Reg. digital 171993.
12Tesis I.4º.A.587 A, materia administrativa, Novena Época, con número de registro digital 171993, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Julio de 2007, página 2652.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [CPEUM] https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf
Ley General de Responsabilidades Administrativas [LGRA] https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGRA.pdf
Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación [LFRCF] https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFRCF_200521.pdf
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público [LAASSP] https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/14_200521.pdf
Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/Reg_LAASSP.pdf
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas [LOPSRM] https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/56_200521.pdf
Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/Reg_LOPSRM.pdf
Constitución Política para el Estado de Guanajuato https://congreso-gto.s3.amazonaws.com/uploads/reforma/pdf/3492/CPG_REF_21Agosto2023.pdf
Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato [LCEP] https://finanzas.guanajuato.gob.mx/doc/mrf/LCEP_21Julio2022.pdf
Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato https://congreso-gto.s3.amazonaws.com/uploads/reforma/pdf/3422/LOPySRLMG_REF_28Octubre2022.pdf
Gobierno del Estado de Guanajuato. (Septiembre 6, 2019). Decreto 31. Decreto Gubernativo número 31, por el cual se expide el Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato. https://finanzas.guanajuato.gob.mx/doc/mrf/reglamento_de_la_ley_de_obra_publica_y_servicios_relacionados_con_la_misma_para_el_estado_y_los_municipios.pdf
Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato [LRAGTO] https://congreso-gto.s3.amazonaws.com/uploads/reforma/pdf/3476/LRAESPEG_REF_02Junio2023.pdf