Clase digital 3. Creación del Derecho – Vers. A

Creación del Derecho

Introducción

¡Hola!

Es un gusto encontrarte nuevamente, espero que estés aprendiendo mucho, sobre todo, que tu ánimo no decaiga y sigas conociendo más acerca de los temas que se te presentan.

A manera de cronología de hechos, diremos que primero aprendiste el concepto de derecho, ya puedes distinguir entre derecho subjetivo, derecho objetivo y sus principales ramas. Después de aprender los fines del derecho, su importancia y trascendencia, aprendiste sobre las normas y más específico las normas jurídicas. Con toda esta información pudiste armar un concepto propio del derecho, ¿lo recuerdas? Derecho es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad. 

Y hasta este momento todo va muy bien, pero llegó el momento de que te cuestiones algunas cosas: ¿Quién hace el derecho o de dónde sale? ¿Cuál es el proceso para crear una ley en nuestro país? ¿Cualquier ciudadano puede proponer nuevas leyes? ¿Qué sucede cuando no existe una ley que solucione un conflicto que regule una situación? Y la respuesta a todas estas preguntas toma como punto de partida a las fuentes del derecho, el lugar de donde brotan las leyes.

Aprenderás sobre los distintos tipos de fuentes que existen y si uno es más importante que el otro; valorarás sobre la importancia de la doctrina y la costumbre dentro del campo del derecho, y finalmente revisaremos algunos principios generales, que como aprenderás más adelante, vienen a suplir alguna deficiencia de la ley, o las llamadas lagunas legales.

También entenderás que los Estados con los gobernantes no son los únicos que crean leyes o normas jurídicas, entenderás que ni siquiera los gobernantes son los únicos que están autorizados para exigir o reclamarnos por el incumplimiento de las leyes, y que incluso existen otros medios que pueden hacer más presión y ser más efectivos.

Los puntos clave que abordarás en esta sesión son los siguientes: 

1. Concepto de fuente de derecho
2. Clasificación de las fuentes del derecho 
3. Los principios generales del derecho

Y no olvides las competencias que desarrollarás durante esta clase virtual, las cuales te servirán para que los conocimientos adquiridos los puedas aplicar en tu vida cotidiana. Estas son:

• Define fuente de derecho
• Enumera las diferentes fuentes del derecho
• Reconoce los principios generales de derecho y valora su uso por parte de los actores de la justicia

Finalmente, te recuerdo que es muy importante que adoptes un rol activo y participativo para la construcción de un conocimiento efectivo y en el desarrollo de las competencias planteadas, para que de esta forma puedas estar en condición de aplicar todo lo que aprendes aquí en tu vida cotidiana.

Comencemos entonces con esta clase digital esperando que en ella aprendas muchas cosas que te sean de interés pero sobre todo de mucha utilidad.

Desarrollo del tema

ACTIVIDAD INICIAL. – Responde a las siguientes preguntas y coméntalas con tu profesor y tus compañeros.

1. ¿Qué significa vivir de acuerdo con las leyes?
2. ¿Qué importancia tienen los acontecimientos sociales en la creación de las leyes?
3. ¿Consideras que nuestras leyes son justas o que consideras que les hace falta?

Concepto de fuente de derecho

La palabra “fuente” proviene del término en latín (fons, fontis) que significa el lugar de donde brota el agua, o, simplemente, manantial de agua. También se le atribuye el significado de origen y principio de alguna cosa (Valenzuela, 2016).

Sin embargo, en cuestiones legales “fuente” hace referencia a aquellos hechos o actos que hacen surgir al conjunto de normas que nos rigen como sociedad, y es así que el estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo «fuentes del derecho».

Clasificación de las fuentes del derecho

García Máynez propone la siguiente clasificación de fuentes de derecho:

Recurso. Ahora es momento de que revises el siguiente video el cual te ayudará a reforzar este tema. No olvides tomar notas y preguntar todas tus dudas a tu profesor o profesora. Una vez que hayas revisado el recurso , reflexiona acerca de la siguiente pregunta: ¿Porqué es necesario crear nuevas leyes o reformar las existentes?

Fuentes históricas

Las fuentes históricas son aquellos documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes  que tuvieron vigencia en otras épocas y que sirven hoy de antecedente para las modernas instituciones jurídicas (Lemus, 2006).

Ejemplos de fuentes históricas:

• Ley de Cádiz
• Las leyes de indias
• El código de Hammurabi
• La declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789

Fuentes reales o materiales

Las fuentes reales o materiales son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas (Maynes, 2002).

“…son las circunstancias y situaciones sociales, políticas y económicas que influyen para determinar el contenido de la normatividad “ (Valenzuela, 2016).

Y en palabras de Patricia Lemus (2006), “Las fuentes reales son identificadas con los hechos y fenómenos naturales y sociales que el Poder Legislativo o el presidente de la República, gobernadores o el jefe del Distrito Federal observan en México para, posteriormente, elaborar, discutir, aprobar y expedir las normas que regulen el orden social”.

Ejemplos de fuentes reales o materiales:

• El aborto
• El comercio electrónico
• La revolución mexicana
• El aumento de la delincuencia

Fuentes formales

Las fuentes formales son las más estudiadas por los abogados hoy en día ya que aluden a los procedimientos que conducen al surgimiento del derecho objetivo.

Y como lo propone el profesor Máynez (2002), vamos a dar estudio a las tres principales fuentes formales, aunque no podemos descartar la doctrina y los principios generales del derecho, los cuales también aprenderás antes de finalizar esta clase virtual.

Legislación o proceso legislativo Congreso

Es la fuente formal más importante en México ya que es el proceso mediante el cual se crean las leyes. En este proceso participan la cámara de diputados, la cámara de senadores y el presidente de la República. El proceso puede variar dependiendo de qué tipo de ley y en qué tipo de ámbito se realice, aunque de forma general se plantea el siguiente esquema:

• La iniciativa es reconocida como la facultad que tienen determinados órganos del Estado para proponer ante el Congreso de la Unión o congresos estatales un proyecto de ley o decreto. Esta facultad pertenece exclusivamente al presidente de la República, a los diputados y senadores miembros del Congreso de la Unión y/o de las legislaturas de los estados, según lo expresa el artículo 71 de la CPEUM.
• La discusión de una ley o decreto se realiza en las cámaras de Diputados y Senadores y es la manera en que se examina el proyecto o iniciativa de ley o decreto; se discute acerca de él para poder decidir por mayoría de votos si es aprobado o no.  Es importante destacar que donde se inicia la discusión de una iniciativa de ley se denomina “cámara de origen” y después de esta etapa la iniciativa se envía a la “cámara revisora”.
• La aprobación es el acto a través del cual las cámaras aceptan la iniciativa que se estaba discutiendo y se cuenta con los votos afirmativos de la mayoría. Al respecto, después de que se aprobó en la cámara de origen el proyecto de ley o decreto se envía a la cámara revisora para su discusión, y de ser aprobada se remite al presidente de la República.
• La sanción es el acto por medio del cual el presidente de la República otorga con su firma la aprobación a una iniciativa de ley o decreto que le enviaron las cámaras. Sin embargo, el presidente no está obligado a sancionar de manera automática el texto que le hicieron llegar las cámaras. De este modo, puede suceder que el presidente no esté de acuerdo con el documento y lo devuelva con correcciones a la cámara de origen, donde serán discutidas únicamente las observaciones; a esta negativa del presidente se le denomina “derecho de veto”.
• La publicación es el acto posterior a la sanción del titular del Poder Ejecutivo y se da a conocer a la ciudadanía por medio de la publicación en el Diario Oficial de la Federación (si se tratara de leyes federales) o en la Gaceta del Distrito Federal (si se trata de ordenamientos de aplicación local); lo mismo sucede con los estados de la República, esto es, se publicará en las gacetas o periódicos oficiales del estado correspondiente.
• Iniciación de la vigencia. Para que una ley o decreto se convierta en exigible, primero debe entrar en vigor y a partir de la fecha estipulada en el mismo decreto. En nuestro sistema jurídico la iniciación de la vigencia está regulada específicamente por los artículos 3, 4 y 5 del Código Civil, así como por el artículo 14 de la Constitución, la cual establece el principio de la no retroactividad como garantía del gobernado. (Lemus, 2006, p.)

Jurisprudencia

La Jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). 

La forma más común para crear jurisprudencia en nuestro país es que existan cinco resoluciones judiciales en el mismo sentido, o sea cinco sentencias iguales dadas por el poder judicial de la Federación. A estas resoluciones individuales se les llama Tesis.

Ejemplo de una jurisprudencia:

Costumbre

Existen ciertas conductas que realiza el hombre de forma tan repetitiva y natural a través del tiempo, que la sociedad las ha llegado a cumplir como reglas de conducta casi obligatorias, y en algunos casos llegan a tener más fuerza que la propia legislación.

En este sentido, la costumbre la podemos definir como un “uso arraigado o una conducta repetitiva realizada por una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio” (Valenzuela, 2016). “La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho hasta antes de las Doce tablas” (Hernández, 2010).

Recurso: Ahora es momento de que revises el siguiente documento el cual te ayudará a reforzar el punto anterior. No olvides tomar notas y preguntar todas tus dudas a tu profesor o profesora.

Una vez que hayas revisado el recurso , reflexiona acerca de la siguiente pregunta: ¿Es posible que una costumbre de otro país sea delito si se realiza en México?

Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos, como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente. Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hábito y costumbre. Bañarse regularmente es una costumbre social; en cambio, bañarse por la mañana, aunque mucha gente lo hace, es sólo un hábito.

Un comportamiento repetido sólo da origen a una norma cuando esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas (Nino, 1990).

Ejemplos de costumbres:

• Ir a un partido de fútbol
• Cuidar a nuestros padres en su vejez
• Dar regalos a nuestros hijos en sus cumpleaños
• El padre de la novia paga la fiesta
• El que invita paga
• Ceder el paso

Doctrina

Otros autores como Valenzuela (2016) agregan a la doctrina como fuente formal del derecho. Al respecto el autor comenta que “la doctrina está formada por los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. En el caso del Poder Judicial en nuestro país, no es nada raro encontrar una sentencia en la que el Juez o Magistrado haya citado algunos autores clásicos del derecho para darle más fundamento al contenido.” (pág).

Dicho en otras palabras, “la doctrina se refiere a la serie de opiniones que en diversas épocas han producido los autores de la literatura jurídica en relación con los conceptos, principios, instituciones, normas y fines del derecho” (Lemus, 2006).

Los principios generales del derecho

Cuando se presenta un caso en el que no hay una ley que permita al juez dictar la sentencia, la Constitución establece que el caso se puede resolver conforme a los Principios Generales del Derecho, y son los que se han formulado a lo largo del desarrollo de la ciencia del derecho y que constituyen las bases de un sistema jurídico determinado.

Veamos algunos ejemplos:

• El derecho nace del hecho
• Nadie está obligado a lo imposible
• Lo que no está prohibido, está permitido
• Donde no hay ambigüedad, no cabe la interpretación
• Donde la ley no distingue, no hay porqué distinguir.

En el caso de nuestra Constitución Política, contempla la aplicación de estos principios en un caso muy específico, veamos: 

Artículo 14.- En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

Para finalizar está clase te propongo que llenes el siguiente esquema con base en lo que aprendiste:

Conclusión

A continuación, te presento las conclusiones e ideas clave de cada uno de los puntos abordados en el presente material.  Te recomiendo que transcribas los siguientes enunciados en forma de esquemas y símbolos para una mejor comprensión:

• Las fuentes del derecho son todos aquellos hechos o actos que dan origen a las normas jurídicas. La doctrina occidental nos enseña que son tres las fuentes del derecho: las históricas, las reales y las formales. 

• Las fuentes históricas son todos esos documentos antiguos, y son muy importantes ya que han servido como antecedente a las leyes que nos rigen actualmente. Las fuentes reales o materiales son básicamente los acontecimientos que día con día logran cambios en diferentes aspectos, desde manifestaciones, aumento de la delincuencia, de la corrupción, etc., todos ellos pueden ocasionar el nacimiento de una ley o la modificación de una ya existente. Y finalmente las fuentes formales, las más importantes ya que son los procesos mismos de creación de las normas jurídicas, por ejemplo, el proceso legislativo.

• Es importante saber que México es una democracia, y para crear una ley se debe seguir todo un proceso riguroso, no como antes que por el capricho de una sola persona se podría llegar a cambiar la constitución, o crear una nueva ley en caliente.

•  Muchas veces la ley no es lo suficientemente clara que debería de ser, esto puede ser debido a la rapidez en que muchas veces una ley de la luz. Es en estos casos donde existe duda, contradicción, o hay lagunas legales, en que la Suprema Corte de Justicia actúa interpretando dicha ley.

• Dentro de las fuentes formales, una muy importante es la costumbre, ya que se trata de conductas repetitivas realizadas por la mayoría de los miembros de una sociedad, y que a través del tiempo la misma sociedad le ha dado el estatus de obligatoria. Y aparte cuando viajas a algún lugar nuevo es importante que estés informado de las leyes y costumbres para evitar pasar malos ratos.

• Una costumbre muy repetitiva en algunos países puede ser la excesiva puntualidad para tomar el autobús, si tú llegas a la hora puntual seguramente ya no encontrarás lugar en esa salida, ya que la gente acostumbra a llegar incluso hasta 30 minutos antes.

• Un último tema, también de vital importancia, son los principios generales del derecho, que son como la espina dorsal de nuestro sistema jurídico. Muchos de ellos se encuentran explícitos en nuestras leyes, como por ejemplo nadie está obligado a lo imposible, es por ello que nuestras leyes deben de ser prudentes ya que están destinadas a personas normales. Pensemos por ejemplo en un papá que no quiere dar manutención de sus hijos, y para ello deja de trabajar y se va a la bancarrota. Es evidente que está cometiendo un delito al ponerse en estado de insolvencia de forma dolosa, pero la pregunta aquí es ¿Lo  podemos obligar a pagar si no tiene dinero? La respuesta es no, las normas jurídicas son coercibles, no por el hecho de que pueden ser aplicadas a la fuerza, sino porque en caso de incumplimiento, la autoridad y la fuerza pública nos pueden imponer un castigo aplicando la violencia incluso.

Es así como finalizamos nuestra clase. ¡Vas avanzando muy bien, te felicito! No olvides que para concluir la sesión debes hacer la tarea asignada y enviarla. Te encuentro en la siguiente clase, hasta luego.

Fuentes de información

• Sistema de información legislativa. Suprema Corte de Justicia de la Nación (2022) Recuperado el 10 de julio del 2022.
• Hernández, D. C. (2010). La costumbre como fuente del Derecho. Criterior Jurídico Garantista. Colombia.
• Mohar, E. (2020). ¿QUÉ ES UN FEMINICIDIO? El origen de la palabra. Muy Interesante.
• Federal, G. (2001). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 10.
• Hernández, D. C. (2010). La costumbre como fuente del Derecho. Criterior Jurídico Garantista. Colombia.
• De Iure (2020, diciembre 24) Las fuentes del derecho, [archivo de video], 0:02 – 3:17