Analogía
1. Fundamentación del tema
El tema “Analogía” pertenece a la UDA Hermenéutica jurídica de la Licenciatura en Derecho. Este tópico es fundamental para corroborar la relación entre dos situaciones jurídicas. Si suponemos que en la primera situación se usa una norma específica y es necesario saber si ésta también es aplicable en el nuevo caso.
Dicha actividad, requiere de un proceso de interpretación, pues encontrar las semejanzas entre los casos ayudará a verificar si es posible aplicar la analogía entre ambos.
Consideramos que el presente tema nos será de utilidad durante nuestra vida profesional. Esto se debe a que en nuestra trayectoria, nos encontraremos con un sinfín de situaciones que contengan similitudes con casos que ya tienen resolución jurídica. Y entonces, la analogía tomará un papel protagónico.
2. Objetivo didáctico
Aprender en cuáles situaciones es posible aplicar analogía y en cuáles no. Para, posteriormente, usar correctamente el procedimiento de interpretación de la analogía.
3. Contenido didáctico
Introducción
Sean bienvenidos y bienvenidas a este recurso sobre analogía:
Según la Real Academia Española (RAE), la palabra “analogía” proviene del latín analogĭa, que a su vez procede del griego ἀναλογία analogía. Para los propósitos de este trabajo nos enfocaremos solamente en la definición que la RAE da para la analogía en Derecho: “Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”. Mientras que jurídicamente, la analogía hace referencia a proporción, semejanza (de ana: conforme a y logos: razón) y se define como la “relación de semejanza entre cosas distintas”
(Arroyo Ramírez, en Diccionario jurídico mexicano, 1982: 145).
Para complementar la información anterior, tengamos en cuenta que también se trata de un “medio o instrumento técnico jurídico por el cual se le aplica a un supuesto no previsto en las leyes la regulación destinada a un caso con el que guarda similitud. En ningún caso puede aplicarse la analogía a las normas de carácter penal o sancionador, excepcionales o temporales”.
(Ortiz Sánchez y Pérez Pino, 2004: 58).
Así pues, la analogía jurídica abarca la interpretación (razonamiento analógico) que realiza un Juez (intérprete) ante aquello que no se encuentra previsto en disposiciones jurídicas, aplicándolo a casos concretos o similares para solventar la eventual deficiencia o insuficiencia de orden jurídico (lagunas del Derecho). Emma Meza Fonseca (2006: 93) concluye de manera general que “interpretar es dotar de significado a un determinado enunciado y argumentar es dar una o varias razones a fin de sostener una tesis u opinión. {…] apoyada en la justicia y la legalidad”.Después de esta breve introducción es momento de que empecemos.
Desarrollo del tema
Estructura del argumento analógico
En el lenguaje común, “analogía” es (casi) sinónimo de “semejanza”. En el lenguaje jurídico, suele llamarse “aplicación analógica” a la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma. Se usa la analogía cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato atípico (o innominado) normas relativas a un contrato típico, expresamente regulado, siempre que los dos tipos de contrato presenten una semejanza relevante.
Se llama “argumento analógico” o argumento a simili al procedimiento discursivo que se emplea para justificar (o motivar) la aplicación analógica. La estructura del argumento analógico es la siguiente.
a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (F1) no viene disciplinado por ninguna norma explícita; es decir, el derecho presenta, prima facie, lagunas.
b) Se parte, en segundo término, de que el supuesto de hecho no disciplinado (F1) guarda una semejanza relevante o esencial con otro supuesto de hecho (F2) regulado, éste sí, por una norma explícita que le atribuye una determinada consecuencia jurídica (“si F2, entonces G”).
c) Se concluye construyendo una norma o “máxima de decisión” que también atribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho no previsto […]. La norma formada de este modo puede emplearse luego como fundamento de una decisión judicial.
Como se ve, el argumento analógico es un argumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisión interpretativa (es decir, una decisión acerca del significado de una determinada disposición), sino más bien la creación jurisprudencial de una norma nueva […], una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente.
(Guastini, 1999: 57-58).
Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de hecho
Evidentemente, este modo de argumentar es poco persuasivo si no se justifican las premisas; o sea, la existencia de una laguna (y la imposibilidad de resolverla de otro modo) y la semejanza entre los dos supuestos de hecho.
a) En primer lugar, la existencia de una laguna en el ordenamiento es algo discutible; pues, como se sabe, siempre es posible poner en marcha técnicas interpretativas que permitan evitar la laguna.
En cualquier caso, incluso si se acepta que el ordenamiento presenta una laguna, no es obligada la decisión de colmarla. En efecto, cualquier controversia puede resolverse simplemente argumentando a contrario (como sugieren, por lo demás, algunas doctrinas clásicas); puesto que para el supuesto de hecho F1 no se ha establecido expresamente una consecuencia jurídica precisa, puede sostenerse que dicho supuesto de hecho carece de cualquier consecuencia jurídica. […]
A decir verdad, también el argumento a contrario, al igual que el argumento analógico, es una técnica de integración del derecho que, como tal, presupone la existencia de lagunas. Por lo general, sin embargo, el argumento a contrario se considera (sin razón) un argumento puramente interpretativo, no creador de normas nuevas. […]
Esta opinión encuentra fundamento en una concepción imperativista (y liberal) del derecho. La idea subyacente es que, “en el estado de naturaleza”, los hombres son libres, o sea, carentes de obligaciones, y que el derecho es un conjunto de normas imperativas […] que imponen obligaciones a sus destinatarios, limitando así su libertad “natural” (prejurídica). No obstante, más allá del ordenamiento jurídico […] queda siempre una zona de libertad “residual”, pues permanecen libres todos los comportamientos que no vienen disciplinados por ninguna norma jurídica.
Si el derecho está constituido sólo por normas imperativas, es evidente que el argumento a contrario únicamente podrá usarse en relación con las normas imperativas, puesto que no existen normas de otro tipo. Argumentar a contrario en presencia de una norma imperativa conduce a formular una norma nueva, pero así formulada ésta es puramente permisiva; por ejemplo, “como el comportamiento en cuestión está expresamente prohibido, debe concluirse que está permitido”. Ahora bien, si se concibe el derecho como un conjunto de obligaciones, la formulación de una norma permisiva no constituye “verdadera” creación de derecho, sino sólo el reconocimiento de una zona de libertad prejurídica. De este modo, pues, el argumento a contrario aparece, dentro de esta concepción, como inocuo argumento interpretativo.
Lo cierto es, sin embargo, que las fuentes del derecho están compuestas no sólo de normas imperativas, sino también de normas permisivas, de manera que el argumento a contrario puede usarse también en relación con las normas permisivas. Ahora bien, argumentar a contrario en presencia de una norma permisiva conduce a formular nuevas obligaciones o prohibiciones, nuevas normas imperativas: por ejemplo, “como el comportamiento en cuestión no está expresamente permitido, debe concluirse que está prohibido”. Pues bien, es evidente que la formulación de una nueva norma imperativa constituye creación de derecho, incluso para quien haya abrazado una concepción imperativista del derecho.
En suma, colmar una laguna argumentando a contrario no es en absoluto una operación neutra, puramente interpretativa. No obstante, en nuestra cultura jurídica, llenar una laguna argumentando a contrario no se siente como un hecho “dramático”, como una intervención creadora del intérprete. Por esta razón, el argumento analógico debe ser reforzado con otras premisas que permitan excluir la posibilidad de utilizar el argumento a contrario.
En la jurisprudencia se ha sostenido que el fundamento de la analogía es el principio según el cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera. Pero eso no resuelve el problema, puesto que el procedimiento analógico consiste en aplicar una misma norma a los supuestos de hecho que se consideran, precisamente, “semejantes”, y, por tanto, distintos, no “iguales”. Si los dos supuestos de hecho fuesen iguales, se resolverían con la misma norma sin necesidad de aplicación analógica.
En opinión de algunos, para recurrir a la analogía se presupone que una controversia no pueda resolverse de otro modo, ni estimando la demanda ni rechazándola, debido a la falta de disposiciones aplicables al caso concreto que se somete al juez. En otras palabras, la producción de una norma mediante analogía no sería necesaria cuando pudiera practicarse el argumento a contrario […] como alternativa al analógico: sostener que una determinada controversia no puede resolverse argumentando a contrario no es diferente de estimar insatisfactoria (injusta) la solución que ofrecería dicho argumento.
b) En segundo lugar, hay que afirmar que dos supuestos de hecho son “semejantes” no es distinto al sostener que ambos merecen la misma disciplina jurídica.
La semejanza entre dos supuestos de hecho es por tanto una cuestión opinable. Puede mantenerse que los supuestos de hecho en cuestión no son en absoluto semejantes o que la semejanza entre ellos es irrelevante o no esencial y que, por consiguiente, la aplicación analógica no está justificada. Además, puede sostenerse que el supuesto de hecho no regulado F1 es análogo no ya los supuestos de hecho F2, sino a otro supuesto de hecho F3, con resultados decisorios diferentes. En suma, la semejanza entre los dos supuestos de hecho no es algo que pueda afirmarse apodícticamente [incondicionalmente cierto, necesariamente válido]: el argumento analógico debe completarse aduciendo otras razones independientes a favor de la semejanza entre los dos supuestos de hecho.
En particular, es preciso argumentar que el elemento común a los dos supuestos de hecho (lo que los hace semejantes) constituye, además, la “razón suficiente” por la que al supuesto de hecho disciplinado se le ha atribuido precisamente ésa, y no otra, consecuencia jurídica. En otras palabras, la aplicación analógica de una determinada norma presupone la previa identificación de la llamada “razón”, el motivo, el fin para el que se dispuso la norma.
Esto equivale a remontarse, a partir de una norma, al “principio” que la justifica; de manera que podría decirse que lo que se hace en cualquier forma de aplicación analógica no es tanto extender una disposición particular, cuanto a aplicar el principio de cuya existencia sería “testimonio” la disposición particular. Desde este punto de vista, la diferencia entre aplicación analógica […] y recurso a los principios del derecho […] se revela como una diferencia sólo de grado.
(Guastini, 1999: 58-61).
La interpretación analógica como técnica de integración del derecho
Como se ha indicado, la aplicación analógica es una técnica de integración del derecho en presencia de lagunas. Se dice que el derecho presenta una laguna o es incompleto cuando el intérprete considera que un determinado supuesto de hecho no está regulado por ninguna norma expresa.
[…] las controversias que no pueden ser solucionadas por una “disposición precisa”, o sea, con una norma expresa, configuran otras tantas lagunas jurídicas.
El precepto mencionado obliga a los jueces al empleo, en presencia de lagunas, de dos distintos métodos de integración. Suele llamarse “analogía legis” (o “analogía” sin ulteriores especificaciones) a la aplicación de una norma particular a un supuesto de hecho semejante al previsto por ella (aun cuando distinto al mismo). Suele denominarse “analogía iuris” al recurso a un principio general del derecho.
(Guastini, 1999: 61-62).
De esta forma tenemos que el Código Civil para el Estado de Guanajuato señala en su artículo 16 que “El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces y tribunales para dejar de resolver una controversia”. Y en su artículo 17 menciona que “Cuando no se pueda decidir una controversia judicial del orden civil, ni por el texto ni por la interpretación jurídica de la ley, deberá decidirse según los principios generales de Derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso”.
De manera similar, el Código Civil para el Distrito Federal señala:
según los principios generales de Derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso
En su artículo 13
La determinación del derecho aplicable al Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas:
I. En el Distrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República;
II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por las leyes aplicables en el Distrito Federal;
III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles que se encuentren en el Distrito Federal, se regirán por las disposiciones de este Código, aunque sus titulares sean extranjeros;
IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, los celebrados fuera del Distrito Federal, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal; y
V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados fuera del Distrito Federal que deban ser ejecutados en su territorio, se regirán por las disposiciones de este Código, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.
En su artículo 14
En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:
I. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;
II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado;
III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;
IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última; y
V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.
Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación.
En su artículo 15
No se aplicará el derecho extranjero:
I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y
II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.
En su artículo 18
“El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia” y en su artículo 19 menciona que “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho”.
Y en su artículo 20, el último que trataremos en este recurso, que:
Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados.
Riccardo Guastini (1999: 62-63) interpreta puntos como los anteriores de la siguiente manera:
- Cuando no se encuentre una norma que regule supuestos de hecho análogos al que está examinándose o cuando se encuentren varias normas susceptibles de aplicación analógica, de modo que a una misma controversia pueden dársele soluciones diferentes. Así pues, el recurso a los principios del derecho es un criterio de integración subsidiario respecto a la aplicación analógica.
- Por lo demás, es algo aceptado pacíficamente entre la analogía legis y la analogía iuris no hay una distinción precisa: no podría ser de otro modo, pues como ya se ha dicho, la aplicación analógica de una norma supone la previa individualización del principio en que se funda.
[…] el argumento analógico sirve para justificar la creación jurisprudencial de una norma “nueva” (no preexistente en las fuentes del derecho); pero, por lo general, los casos no previstos pueden resolverse de forma menos dramática, sin creación explícita de derecho jurisprudencial. - Por ejemplo, puede evitarse (más que colmarse) una laguna: a) Ampliando el material legislativo tomando en consideración hasta encontrar una disposición que, oportunamente interpretada, sea idónea para ofrecer la norma reguladora del supuesto de hecho; b) modificando la anterior interpretación del material legislativo tomando en consideración, por ejemplo, mediante la interpretación extensiva, sistemática o evolutiva, y recabar así de las mismas posiciones la norma que regule el supuesto derecho; c) argumentando a contrario en la forma que se indicó, o, en fin, d) elaborando normas o “principios” que se consideran implícitos de las fuentes del derecho […] Todas estas operaciones pueden justificarse apelando al dogma de la integridad del derecho.
Estas formas de resolver los casos no previstos se consideran preferibles en aquellos sistemas en que, como ocurre en el nuestro, existe una separación de poderes y los jueces no tienen competencia para crear derecho. Cuando menos, la creación jurisprudencial de derecho es púdicamente ocultada tras ropajes menos vistosos y presentada como mera explicitación de normas implícitas; o sea, como elaboración de normas que se consideran ya existentes, si bien en estado latente, en el sistema legislativo (aunque el legislador no las haya formulado).
Prohibición de la interpretación analógica
El Artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”
- Esta disposición, pretende limitar la discrecionalidad de los órganos de aplicación, impidiéndoles la posibilidad de integrar el derecho mediante la analogía en determinadas circunstancias. En particular, se prohíbe la aplicación analógica con relación a las leyes de carácter penal y a las excepcionales.
- [Estos principios tal y como son consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano son los de estricta interpretación en materia penal.] Así pues, se prohíbe al juez considerar algunas normas […] como premisas para la construcción de normas nuevas aduciendo la semejanza entre el supuesto de hecho regulado por ellas y el no previsto. En suma, las normas en cuestión no pueden aplicarse supuestos de hecho distintos de los expresamente mencionados en ellas, aunque sean semejantes a éstos.
- Por lo que respecta a las normas excepcionales, se considera, además, que éstas ni siquiera pueden ser utilizadas como argumentos para la construcción de principios generales ([…] es excepcional la norma que no expresa o respeta un principio general, sino que, por el contrario, constituye la derogación de principios generales).
Lo anterior equivale a afirmar que en el ámbito del derecho penal y del derecho excepcional rige el principio de la “norma general exclusiva (o negativa)”. Así suele llamarse la norma según la cual “todo lo que no está (expresamente) prohibido, está permitido. Puede decirse que, en el derecho penal, al principio tiene rango constitucional […].
(Guastini, 1999: 64-65).
y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata
Obligación de argumentar a contrario
Es importante subrayar […] que la prohibición de la analogía se resuelve con la obligación de argumentar a contrario. Más exactamente, en la obligación de usar el argumento a contrario de forma no meramente interpretativa sino productora.
En efecto, hemos visto que el argumento a contrario puede utilizarse para acreditar una interpretación meramente declarativa o literal cuanto para justificar la formulación de una norma nueva de contenido negativo: puesto que no existe ninguna norma que conecte el supuesto de hecho F la consecuencia G, debe mantenerse que existe una norma implícita según la cual al supuesto de hecho F corresponde la consecuencia no-G. Éste es precisamente el uso productor del argumento a contrario.
(Guastini, 1999: 65).
Analogía versus interpretación extensiva
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha planteado la cuestión de si la prohibición de aplicación analógica de las normas penales y excepcionales supone también la prohibición de la interpretación extensiva. La pregunta tiene sentido, y ello por varias razones.
En primer lugar, [si se hace una lectura de carácter literal de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil para el Estado de Guanajuato], parece excluir la interpretación de carácter extensiva.
En segundo lugar, son muchos los que sostienen, no sin razón, que la interpretación extensiva no es algo que pueda distinguirse estrictamente de la aplicación analógica. Según esta opinión, la distinción entre las dos cosas tiene más bien la finalidad de eludir la prohibición de aplicación analógica: puede sortearse la prohibición simplemente efectuando una aplicación analógica, pero teniendo cuidado de identificar a la analogía con otro nombre [extensiva].
En tercer lugar, [como se establece en el artículo 14, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos] parece ofrecer otro argumento contra la interpretación extensiva de las disposiciones penales, al establecer que nadie puede ser condenado por un hecho que no venga expresamente tipificado como delito por la ley […].
Conceptualmente no es imposible trazar una distinción entre aplicación analógica e interpretación extensiva, adscribiendo la primera a los métodos de integración del derecho, y la segunda, a los auténticos métodos interpretativos. Una cosa es decidir cuál es el significado de una disposición; otra, construir una “disposición” (apócrifa) inexistente. Se interpreta extensivamente el derecho cuando se extiende el significado de un término jurídico o de una locución jurídica más allá de su significado literal más inmediato. Se aplica analógicamente el derecho cuando se utiliza una norma jurídica para resolver un caso que se reconoce como excluido de su campo de aplicación, y esto, como se ha visto, no es distinto de elaborar una norma nueva.
(Guastini, 1999: 68-70).
Resumen e ideas relevantes
Es importante recordar que:
- Se usa la analogía cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato atípico (o innominado) normas relativas a un contrato típico, expresamente regulado, siempre que los dos tipos de contrato presenten una semejanza relevante.
- La producción de una norma mediante analogía no sería necesaria cuando pudiera practicarse el argumento a contrario como alternativa al analógico.
- En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Fuentes de consulta
- Código Civil para el Estado de Guanajuato [CC]. Publicado en el Diario Oficial de la Nación [D. O.], 24 de septiembre de 2018 (Méx.).
- Código Civil para el Distrito Federal [CC]. Publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México [G. O.], 9 de enero de 2020 (Méx.).
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [Const]. Art. 13-20. 5 de febrero de 1917 (México).
- Enciclopedia jurídica. (2020). Analogía. Recuperado de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/analog%C3%ADa/analog%C3%ADa.htm
- Guastini, R. (1999). Estudios sobre la interpretación jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
- Meza Fonseca, E. (2006). Argumentación e interpretación jurídica. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 22, pp. 91-113. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/judicatura/article/download/32160/29153
- Ortiz Sánchez, M. y Pérez Pino, V. (2004). Léxico jurídico para estudiantes. Madrid: Tecnos.
- Real Academia Española (RAE). (2020). Analogía. Recuperado de https://dle.rae.es/analog%C3%ADa Varios. (1982). Diccionario jurídico mexicano (t. I). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autónoma de México.