Clase digital 4. Inversión extranjera

Inversión extranjera

1. Fundamentación del tema

El presente tema corresponde a la UDA “Derecho Internacional Privado”, del 10° semestre de la Licenciatura de Derecho. La importancia de conocerlo radica en identificar la inversión extranjera como concepto; su regulación en leyes, reglamentos y directrices; así como normativas nacionales e internacionales aplicables, comprendiendo así el alcance de esta en un mundo globalizado y ante el tráfico jurídico internacional.

Con esta base conceptual y normativa se podrá identificar y comprender las generalidades de la inversión extranjera, para proceder al estudio de las protecciones contra el riesgo no comercial, otorgando así seguridad jurídica y un análisis claro sobre el parámetro normativo consistente en los tratados internacionales aplicables a la materia. Además, se estudiará la inversión extranjera en México, permeando el estudio ante los supuestos (principalmente del T-MEC), ya que el licenciado en Derecho, al salir de la Universidad, debe de ponerse en el tablero de juego cuando hay un contacto con la misma, pues su papel debe llevar a cabo un papel cada vez más íntegro, de acuerdo con la interacción ante los problemas que nacen del territorio mexicano; de su regulación; del derecho interno. Existe una inseguridad jurídica que debe de ser limitada por el papel activo de estos operadores jurídicos como defensa, parte activa o incluso, como punta de lanza para el cambio normativo. Pues no sólo se debe hacer frente a la configuración de  la inversión extranjera ante un contexto directo, sino que existen otros contextos que deben ser acreditados y regulados para otorgar derechos y obligaciones a los sujetos relacionados.

2. Objetivo didáctico

Se identificarán las principales características de la inversión extranjera, para analizar consecuentemente los tratados internacionales aplicables a la misma, otorgando obligaciones y derechos entre los sujetos vinculados. Además, se presentarán los elementos normativos aplicables a esta situación, en el tráfico jurídico internacional, bajo el panorama del Derecho Interno y la regulación internacional vinculante (o no) ante el Estado Mexicano. Esto, para orientar el alcance de este derecho hacia las personas físicas, las personas morales y las cosas, con el fin de proceder al análisis y justificación de la causa, el objeto de la relación jurídica, así como los elementos y consecuencias para el Estado mexicano y las personas en sus relaciones privadas. 

Se comprenderán y señalarán las protecciones contra el riesgo no comercial, así como los estándares generales en algunos tratados importantes para México, sobre todo por el alcance que tiene al interior y el exterior de las interacciones del Estado y su población, pues existe una constante actualización ante una población globalizada y cambiante en paradigmas. Se permeará comprender las acciones y soluciones ante la inversión extranjera.

3. Contenido didáctico

Introducción

¡Hola, compañero y compañera! ¿Qué tal tu día? Deseo que te encuentres súper. Te acompañaré en esta ocasión en tu recorrido, por ello, te doy la bienvenida a este recurso didáctico. Si has llegado a esta herramienta te aseguro que aclararás tus dudas y te será fácil encontrar el material que necesitas. No requieres más que una buena actitud para aprender nuevas ideas y tener una posición crítica en este esquema actual, en el cual el Derecho, se vincula con todos los Estados del mundo. Piensa entonces tu papel en esta interacción con otras personas y con el mundo globalizado.

En este recurso nos adentraremos en el estudio de la inversión extranjera, bajo el panorama nacional e internacional aplicable en México, ya que ante un mundo globalizado, actualizable y cada vez más comunicado con otros países, debemos de comenzar a estudiar las nuevas interacciones de las personas (ya sea por una condición jurídica de los extranjeros o porque existen fenómenos a causa de este tráfico jurídico internacional que causan un efecto dominó en los países que no son de primer mundo). Debemos de adelantar que principalmente la inversión extranjera viene acompañada de una gran interacción con una potencia mundial o con las exigencias de éste. Antes de esto, es importante resaltar que México no se puede quedar atrás; marginados ante los cambios radicales. 

Te llevaré de la mano en el proceso para identificar la regulación del sistema jurídico mexicano; es decir, nuestro derecho interno, sobre todo, analizando las leyes que sean aplicables a la materia de estudio; su fuente constitucional, bajo la óptica del derecho internacional con sus tratados aplicables. Lo anterior, para que integres estos elementos en los casos prácticos que se presenten o en los que tú interactúas como parte de la globalización, pues se trata de un tema que integra un eje fundamental que marca las pautas de solución de conflictos que se llevan a cabo de forma privada, pero a nivel internacional. 

Recuerda que: “[..] el Derecho Internacional Privado es una técnica jurídica cuya función es decir qué derecho debe aplicarse ante un problema jurídico, por lo que si no hay una disposición que lo determine, se corre el riesgo de carecer de una vía de solución, lo que daría lugar a la denegación de justicia, cuya terrible consecuencia sería la impunidad, y su efecto, hacerse justicia por propia mano, y ante esta situación debemos ser actores activos en el cambio de paradigma para la solución de los conflictos jurídicos privados.” (Mansilla, 2015: 14).

Por ello, una situación constante en México y en el mundo, es el incesante intercambio de aspectos sociales; como el idioma, la cultura, la historia, el dinero y los productos o servicios. De tal forma que:

[…] desde la década de los ochenta, México inició un proceso de transformación sustantiva de su modelo de desarrollo económico. En una síntesis muy apretada, se abandonó —por agotamiento— el modelo de economía cerrada basada en la sustitución de importaciones, para iniciar el proceso de apertura de mercados, liberalización, desregulación y control del déficit público. Conforme esta lógica se redujeron las barreras al comercio (aranceles y otras medidas no arancelarias), se adoptaron tasas de cambio flexibles, se modificó la legislación en materia de inversión extranjera, se eliminaron las restricciones a los flujos de capital, se privatizaron algunas empresas públicas y se privilegió el equilibrio macroeconómico como premisa para el crecimiento. Estas medidas fueron diseñadas en gran medida para responder a los problemas que enfrentaba la región. El Premio Nobel de Economía, Joseph Stiglitz, ha escrito al respecto: En los años ochenta los gobiernos de dichos países [de América Latina] habían tenido a menudo grandes déficits. Las pérdidas en las ineficientes empresas públicas contribuyeron a dichos déficits. Aisladas de la competencia gracias a medidas proteccionistas, las empresas privadas ineficientes forzaron a los consumidores a pagar precios elevados. La política monetaria laxa hizo que la inflación se descontrolara. Los países no pueden mantener déficits abultados y el crecimiento sostenido no es posible con hiperinflación.

Es importante destacar que este proceso de cambio no fue exclusivo de México, sino que se inscribió dentro de corrientes mayores de transformación relacionadas con la «globalización» de la economía y una reorientación del papel del Estado que fue común, con matices propios en cada país, a la región de América Latina y en general, a otras regiones del mundo como el sureste asiático y Europa oriental. De este modo, junto con el cambio económico se configuró una transición hacia un Estado latinoamericano bajo los paradigmas globales de democracia, mercado y Estado de derecho.

Una de las consecuencias más importantes del cambio de modelo económico lo constituyó el proceso de integración al sistema económico internacional y, en particular, al del continente americano. En este proceso, México determinó jugar un papel muy activo que buscaba aprovechar al máximo sus ventajas competitivas y desarrollar una estrategia que lo posicionara como un lugar atractivo para la inversión y el comercio internacional.

(Recuperado de López y Posadas, 2006: 3-4)

Por lo anterior, como podemos apreciar, México ha tenido que buscar las mejores formas de enfrentar el intercambio económico y de productos, principalmente por ser uno de los países que se utiliza de “paso” o por ser “es receptor y paso necesario de personas migrantes provenientes de Centroamérica, principalmente de los países del llamado Triángulo Norte de Centroamérica (Guatemala, Honduras, El Salvador), registrando año con año un aumento significativo en dicho flujo migratorio.” (Comisión Nacional de Derecho Humanos, 2020: párr. 11)

Sólo me queda recordarte que, ante las presiones internacionales, es importante destacar las protecciones contra los riesgos no comerciales, comprendiendo los alcances de los tratados más comunes (como el actual T-MEC, aunque no es el único, por ello te recomiendo ampliar tu panorama de visión y proceder al estudio sistemático de otros tratados de protección).

Así que adelante, te deseo mucho éxito y recuerda que en cualquier momento puedes regresar, avanzar y tener información o herramientas a lo largo de tu recorrido en este recurso para ampliar tu conocimiento.

¡Vamos compañero y compañera! ¿te parece si comenzamos?

Desarrollo del tema 

4.1. Concepto de inversión

“La inversión, según el Diccionario de la Lengua Española, es ´colocar los caudales en aplicaciones productivas´.” (Universidad de las Américas de Puebla, s.f.: .1).

Por otro lado, “Según Jorge Cárdenas de Centrum Católica, la inversión consiste en “sacrificar hoy un recurso con la esperanza de tener más en el futuro”. (1)

“Otra acepción del término inversión, la define como cualquier activo o derecho de propiedad adquirido o poseído con el propósito de conservar el capital u obtener una ganancia.” (1)

“Según Amling, la inversión puede ser definida como la compra de cualquier activo real o financiero, que ofrece una utilidad en forma de capital, ganancia, interés o dividendo.” (1)

Asimismo, la inversión se conoce como el sacrificio que se hace de dinero actual para obtener más en el futuro. La inversión generalmente incluye dos elementos: tiempo y riesgo.  El sacrificio es tomado en el presente y es real, mientras que la ganancia se genera en el futuro y es generalmente incierta. (1-2):

Considero que es adecuado el término inversión al definirse como “el aporte de recursos con fines productivos o de reproducción de capital, es decir, que el valor de la cantidad o capital aportado aumente o produzca un retorno positivo para que haya una ganancia.” (2).

4.2. Aspectos generales de la Inversión Extranjera.

• Los periodos de vida de una inversión pueden ser de corto o largo plazo. Las inversiones de corto plazo vencen al término de un año o antes, mientras que las de largo plazo son aquellas con vencimiento más prolongado o mayores a un año. (Universidad de las Américas de Puebla: 2).
• La inversión puede llevarse a cabo de varias maneras. Una consiste en seguir planes cuidadosamente elaborados para hacer posible el cumplimiento de metas específicas. La otra, opuesta a la anterior, es el azaroso método que consiste en guiarse por la intuición. En cuanto más lógico sea el método utilizado, mejores serán los resultados, en consecuencia, un inversionista serio debe planear, desarrollar y ejecutar un programa de inversión que vaya de acuerdo con las metas financieras a las que se pretenda llegar (2).

Si quieres saber más, visita el siguiente enlace sobre La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, visto desde las Naciones Unidas,:

4.3. Tipos de inversión:

Ahora proseguimos a estudiar los tipos de inversión:

“algunos autores la dividen en directa e indirecta, otros en real y financiera y una clasificación más específica es la inversión extranjera directa e inversión extranjera de portafolio.” (Universidad de las Américas de Puebla: 2)

Revista la siguiente información:

Inversión extranjera

Inversión extranjera directa e inversión extranjera de portafolio.

• La Inversión Extranjera Directa (IED) se da cuando una persona moral o física invierte directamente en medios para producir y/o comercializar un producto en un país extranjero. Para que se considere como IED, la empresa o persona física debe realizar una inversión del 10% o más. Una vez que se lleva acabo una IED se considera una empresa multinacional. (Universidad de las Américas de Puebla: 4)
• La Inversión Extranjera de Portafolio (IEP) es la inversión hecha por individuos, firmas o cuerpos públicos, en instrumentos financieros como son: bonos gubernamentales o acciones extranjeras, este tipo de inversión no implica la adquisición de una parte significativa de capital en una entidad empresarial extranjera. (Universidad de las Américas de Puebla: 5
• La IED es una de las más atractivas, ya que permite intervenir en la administración de la empresa en la que se hizo la inversión y no está totalmente expuesta a los riesgos de la IEP, aunque ésta no deja de ser atractiva.(Universidad de las Américas de Puebla: 5)

Inversión Extranjera Directa horizontal y vertical

• «La inversión extranjera directa se divide en dos.» (Universidad de las Américas de Puebla: 5)
• Primero, la IED horizontal, que se refiere a que hay una IED en la misma industria, como si la empresa operara en el mercado local, en otras palabras, cuando se abre una sucursal o subsidiaria.(Universidad de las Américas de Puebla, s.f.: p.5)
• «Segundo, la IED vertical, la cual adopta dos formas»(Universidad de las Américas de Puebla, s.f.: p.5):
• La primera es hacia atrás en una industria extranjera que proporciona insumos para los procesos de producción de una compañía; este tipo de inversión se ha centrado a lo largo del tiempo en las industrias extractivas, con el objeto de proporcionar los insumos a las operaciones subsecuentes de una firma, por ejemplo, refinamiento de petróleo y fabricación de aluminio. (Universidad de las Américas de Puebla: 5)
• La segunda forma es hacia delante y consiste en la realización de una IED en una industria en el extranjero que vende los resultados de los procesos de producción de una empresa, es decir, el producto terminado. Este tipo de inversión es menos frecuente. (Universidad de las Américas de Puebla:  5-6)

Inversión neutra o fideicomisos

• Autorización para que sociedades mexicanas (constituidas o por constituirse) se alleguen de capital foráneo para expandir sus operaciones, mediante la transmisión de acciones o partes sociales a un fideicomiso. Adicionalmente, también puede solicitar la autorización la institución fiduciaria que pretenda fungir como tal en el contrato de fideicomiso. 

(Información recuperada de: Universidad de las Américas de Puebla: 4)

4. Protecciones contra riesgos no comerciales

4.4.1. Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA)

Este organismo es miembro del Grupo Banco Mundial. Su misión es promover la inversión extranjera directa en países en desarrollo ofreciendo garantías (seguros contra riesgos políticos y mejoramiento del crédito) a inversionistas y prestamistas. Las garantías del MIGA protegen las inversiones contra riesgos no comerciales y pueden ayudar a los inversionistas a acceder a fuentes de financiamiento con mejores condiciones y términos financieros. El organismo deriva sus ventajas excepcionales del Grupo Banco Mundial y de su estructura como organismo internacional que incluye entre sus accionistas a la mayoría de los países. Esto le permite proporcionar una protección disuasiva contra medidas gubernamentales que podrían causar trastornos en los proyectos y asistir en la solución de diferencias entre los inversionistas y los Gobiernos. MIGA también agrega valor mediante su capacidad para ofrecer a los clientes un profundo conocimiento de los mercados emergentes y de las mejores prácticas internacionales en materia de gestión ambiental y social. El organismo mantiene una relación muy estrecha con los aseguradores públicos y privados contra riesgos políticos a fin de aumentar la capacidad para brindar seguros. Asimismo, se puede desempeñar como organizador de las necesidades totales de seguro de un proyecto. 

(Recuperado de Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, 2015: 1).

4.4.1.1. Riesgos políticos cubiertos por MIGA

4.4.1.1.1. Inconvertibilidad de la moneda y restricciones a la transferencia.

Se brinda protección contra las pérdidas de un inversionista ocasionadas por la imposibilidad de convertir legalmente moneda local (capital, intereses, principal, ganancias, regalías y otras transferencias) a moneda extranjera y/o transferir la moneda local o extranjera a otro país cuando dicha situación es generada por medidas que el Gobierno pudiera haber adoptado u omitido adoptar. La depreciación monetaria no está cubierta. En el caso de que se presente una reclamación, MIGA paga la indemnización en la moneda especificada en el contrato de garantía. (Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones: 2)

4.4.1.1.2. Expropiación furtiva

Se brinda protección contra las pérdidas derivadas de determinadas medidas adoptadas por el gobierno que tengan el efecto de privar al tenedor de una garantía de la propiedad, el control o sus derechos sobre la inversión, o de limitarlos en alguna medida. Además de la nacionalización y confiscación directa, también se cubre la expropiación progresiva, es decir, una serie de actos que, con el correr del tiempo, tienen un efecto expropiatorio. Se dispone de cobertura limitada para la expropiación parcial (por ejemplo, la confiscación de fondos o activos tangibles). En el caso de la expropiación total de las inversiones en capital social, la indemnización al asegurado se basa en el valor neto en libros de la inversión asegurada. En el caso de la expropiación de fondos, MIGA paga la parte asegurada de los fondos bloqueados. En el caso de los préstamos y las garantías de préstamos, MIGA puede asegurar el monto del principal pendiente de amortización y los intereses devengados e impagos. La indemnización será pagada contra la cesión a MIGA de la participación del inversionista en la inversión expropiada (por ejemplo, las acciones en el capital social o la participación en un convenio de préstamo). 

(Recuperado de Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones; 2).

4.4.1.1.3. Riesgo bélico, revueltas populares y terrorismo.

Se brinda protección contra la pérdida, destrucción o desaparición de activos tangibles o los daños causados a ellos, o contra la interrupción total de la actividad comercial (la total imposibilidad de llevar a cabo operaciones esenciales para la viabilidad financiera del proyecto en general) causados por actos de guerra o disturbios civiles fundados con motivos políticos en el país, incluida una revolución, insurrección, golpe de Estado, sabotaje y terrorismo. 

La cobertura protege contra las pérdidas atribuibles directamente al daño físico a los activos y la interrupción total de la actividad comercial. En el caso de esta última, la indemnización se basaría en el valor neto en libros de la totalidad de la inversión en capital social que estaba asegurada o la parte asegurada de los pagos del principal e intereses que se encuentren en mora como resultado directo de la situación de guerra o disturbio civil contra la que se ha asegurado. En el caso de las pérdidas de activos tangibles, MIGA pagará el porcentaje correspondiente al inversionista del valor en libros de los activos del proyecto, el costo de reposición o el costo de reparación de los activos dañados, según cuál de esos importes sea menor. 

También puede incluirse, a pedido del inversionista, la interrupción temporal de la actividad comercial, y se cubrirían tres motivos de interrupción: daño de los activos, abandono forzado y pérdida de uso. En el caso de las interrupciones de corto plazo de la actividad comercial, MIGA pagará los gastos continuos inevitables y los gastos extraordinarios asociados al reinicio de las operaciones y el lucro cesante o, en el caso de los préstamos, los pagos no efectuados. Esta cobertura abarca no solo la violencia en el país receptor dirigida contra el Gobierno de ese país, sino también contra Gobiernos o inversiones extranjeros, incluidos el Gobierno o la nacionalidad del inversionista. 

(Recuperado de Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones: 2)

Si quieres saber más sobre otros mecanismos te recomiendo que visites los siguientes recursos complementarios:

• GUÍA SOBRE LA GARANTÍA DE INVERSIONES
• Mecanismo de Garantías de MIGA (MGM)
• El mecanismo con procedimiento de tramitación acelerado de MIGA de USD 6.500 millones ayudará a inversionistas y prestamistas a hacer frente a la COVID-19

4.4.2. Instrumentos de protección internacionales de la inversión extranjera.

Partiremos que los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII/Alls), y su universo: .

El sistema de AII abarca desde hace tiempo todas las regiones y en la actualidad casi todos los países del mundo son parte al menos en un AII, y la gran mayoría en varios. A finales de 2007, el número de AII conocidos superaba los 5.500, sumando más de 2.600 los TBI y de 2.700 los tratados para evitar la doble tributación (TDT) y llegando a 254 otros tratados de cooperación económica que incorporaban disposiciones referentes a la inversión (denominados en adelante «Acuerdos de inversión y comercio preferencial» o «AICP») (UNCTAD 2008a, 2007b, 2006a). Esta notable actividad negociadora refleja el propósito de los países participantes de ofrecer a la inversión extranjera un nivel de estabilidad y transparencia superior al establecido por su legislación interna. Por consiguiente, es un complemento de la tendencia general a una continua liberalización de la inversión que muestra la mayoría de los países del mundo. La creciente variedad y complejidad de los AII ofrece nuevas oportunidades a los países para negociar acuerdos y utilizarlos como instrumento para lograr sus objetivos de desarrollo, pero también crea dificultades sin precedentes cuando se quiere negociar el acuerdo «adecuado», lograr el cumplimiento correcto de las obligaciones que establecen los AII y mantener la coherencia y transparencia del sistema de AII. El peligro de caer en la incoherencia tiene particular relevancia para los países en desarrollo, que disponen de menos experiencia y conocimientos técnicos sobre los AII, experimentan frecuentes cambios de políticas y tienen un poder negociador débil. Además, los países en desarrollo que actúan por su cuenta pueden encontrarse con dificultades para conseguir que se tenga debidamente en cuenta la dimensión de desarrollo en los AII y conservar una flexibilidad reguladora suficiente para defender sus propios objetivos de desarrollo económico y social.

(Recuperado de Naciones, 2008: 17)

La regulación internacional de la inversión extranjera en los últimos sesenta años se produjo en dos etapas. La primera empezó al término de la segunda guerra mundial y prosiguió hasta finales de los años ochenta, cuando la antigua Unión Soviética se hundió y se puso en marcha un movimiento global de liberalización económica. La segunda etapa se inició a finales de los años ochenta y prosigue hasta nuestros días. Para valorar los retos que este sistema plantea a los países, en particular los países en desarrollo, así como las posibilidades de hacerles frente con eficacia, es fundamental entender el origen y el desarrollo del sistema actual de los AII. 

(Recuperado de Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y ONU: 19)

Si quieres saber más al respecto, revisa el documento REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN: BALANCE, RETOS Y CAMINO A SEGUIR

4.4.3. U, S International Development Finance Corporation (DFC)

Es el banco de desarrollo de Estados Unidos. DFC se asocia con el sector privado para financiar soluciones a los desafíos más críticos que enfrenta el mundo en desarrollo en la actualidad.

Invierte en sectores que incluyen energía, salud, infraestructura crítica y tecnología. DFC también proporciona financiación para pequeñas empresas y mujeres emprendedoras con el fin de crear puestos de trabajo en los mercados emergentes. Las inversiones de DFC se adhieren a altos estándares y respetan el medio ambiente, los derechos humanos y los derechos de los trabajadores. 

DFC convierte a Estados Unidos en un líder más fuerte y competitivo en la etapa de desarrollo global con una mayor capacidad para asociarse con aliados en proyectos transformadores. Además, proporcionamos al mundo en desarrollo alternativas financieramente sólidas a las iniciativas estatales insostenibles e irresponsables. 

(Recuperado de U, S International Development Finance Corporation (DFC), 2021: 1-3)

¿Sabes qué ofrece?

Revisa el siguiente esquema:

Recuerda que:

El Overseas Private Investment Corporation (OPIC), se transformó en Corporación Financiera Internacional para el Desarrollo de los Estados Unidos o U.S International Development Finance Corporation.

Si quieres sabes más, visita el siguiente sitio (Ingresar)

4.4.4. Tratados bilaterales de Inversión (BIT)

Tratados bilaterales de inversión (BIT) son acuerdos internacionales entre dos Estados sobre los términos de inversión extranjera privada por parte de nacionales de un Estado en otro Estado. 

Dichos tratados tienen por objeto alentar la inversión extranjera directa en los Estados de acogida garantizando normas para el tratamiento de los inversores extranjeros., incluyendo compensación por la expropiación de inversiones extranjeras, protección contra el trato injusto de los inversores extranjeros, y protección contra el trato discriminatorio y la falta de plena protección y seguridad. 

Con frecuencia, los tratados bilaterales de inversión prevén el arbitraje internacional para resolver disputas entre los Estados anfitriones y los inversores., típicamente a modo de Arbitraje del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), pero también a través de Arbitraje de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), Arbitraje SCC (Stockolm Chambero f Commerce) y en algunos casos Arbitraje de la CPI (Cámara de Comercio Internacional). Un sorprendente número de Estados han celebrado tratados bilaterales de inversión. y se estima que encima de 2,500 tratados bilaterales de inversión están vigentes hoy. La mayoría de los países han firmado un TBI (Tratado Bilateral de Inversión). 

Puede encontrar una lista casi completa de tratados bilaterales de inversión en un país por país a través de la base de datos de tratados bilaterales de inversión del CIADI, que se basa en la información proporcionada por Estados parte en el Convenio del CIADI, aunque falta el texto de los propios tratados. Una serie de tratados bilaterales de inversión, así como acuerdos multilaterales similares que prevén el arbitraje de inversiones para resolver disputas, también se proporcionan en el sitio web de arbitraje de tratados de inversión. 

(Recuperado de International Arbitration Information by Aceris Law LLC, 2021: 1)

Si quieres saber cuáles son los tratados bilaterales ratificados por México, vista el siguiente enlace: http://www.sice.oas.org/investment/bitindex_s.asp

También te invito a que visites el siguiente enlace: https://www.cepal.org/sites/default/files/publication/files/4550/S0408641_es.pdf

4.4.5. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (CIADI).

El CIADI es la institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. Posee amplia experiencia en este ámbito, dado que ha administrado la mayoría de los casos de inversión internacional. Los Estados han acordado que el CIADI sea el foro destinado al arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados en la mayoría de los tratados internacionales de inversión, así como en numerosos contratos y legislación en materia de inversión. 

El CIADI es una de las cinco organizaciones del Grupo del Banco Mundial, junto con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), la Asociación Internacional de Fomento (AIF), la Corporación Financiera Internacional (CFI) y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI). El objetivo del Grupo del Banco Mundial consiste en acabar con la pobreza extrema en el curso de una generación y promover la prosperidad compartida. 

(Recuperado de Grupo Banco Mundial, 2020; 1)

Para saber más visita el siguiente sitio web: Acerca del CIADI

Estándares generales del tratado en la inversión extranjera.

4.4.6.1. Los principios.

Los acuerdos de la OMC son extensos y complejos porque se trata de textos jurídicos que abarcan una gran variedad de actividades. Tratan de las siguientes cuestiones: agricultura, textiles y vestido, servicios bancarios, telecomunicaciones, contratación pública, normas industriales y seguridad de los productos, reglamentos sobre sanidad de los alimentos, propiedad intelectual y muchos temas más. Ahora bien, todos estos documentos están inspirados en varios principios simples y fundamentales que constituyen la base del sistema multilateral de comercio. (Organización Mundial del Comercio, 2021: 1)

4.4.6.1.1. Trato como nación más favorecida

También llamado: Nación más favorecida (NMF): como su acepción indica, refiere al igual trato para todos los demás.

En virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no pueden normalmente establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos), se tiene que hacer lo mismo con todos los demás Miembros de la OMC.

Este principio se conoce como el trato de la nación más favorecida (NMF). Tiene tanta importancia que es el primer artículo del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que regula el comercio de mercancías. El principio NMF es también prioritario en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) (artículo 2) y en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (artículo 4), aunque en cada Acuerdo este principio se aborda de manera ligeramente diferente. En conjunto, esos tres Acuerdos abarcan las tres esferas principales del comercio de las que se ocupa la OMC.

Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los países pueden establecer un acuerdo de libre comercio que se aplique únicamente a los productos objeto de comercio dentro del grupo y hacer discriminaciones con respecto a los productos de terceros países. O pueden otorgar acceso especial a sus mercados a los países en desarrollo. O bien un país puede poner obstáculos a los productos que se consideren objeto de un comercio desleal procedentes de países específicos. Y, en el caso de los servicios, se permite que los países, en ciertas circunstancias restringidas, apliquen discriminaciones. Sin embargo, los acuerdos sólo permiten estas excepciones con arreglo a condiciones estrictas. En general, el trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos o pobres, débiles o fuertes.

(Recuperado de Organización Mundial del Comercio, 2021: 1-2)

¿Por qué se dice “más favorecida”?

Suena como una contradicción. Parece indicar un trato especial, pero en la OMC significa realmente no discriminación, es decir, tratar prácticamente a todos de igual manera.

Ocurre lo siguiente: cada miembro trata a todos los demás miembros, por ejemplo, como interlocutores comerciales “más favorecidos”. Si un país aumenta los beneficios que concede a uno de sus interlocutores comerciales, tiene que dar ese mismo “mejor” trato a todos los demás Miembros de la OMC, de modo que todos sigan siendo los “más favorecidos”. 

La condición de nación más favorecida (NMF) no siempre significó igualdad de trato. Los tratados bilaterales NMF establecían clubes exclusivos entre los interlocutores comerciales “más favorecidos” de un país. En el GATT, y ahora en la OMC, el club NMF no es ya exclusivo. El principio NMF garantiza que cada país trate de igual forma a los otros más de 140 Miembros. 

(Recuperado de Organización Mundial del Comercio, 2021: 5)

4.4.6.1.2. Trato nacional

También llamado “Trato nacional: igual trato para nacionales y extranjeros”

Las mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo mismo debe ocurrir en el caso de los servicios extranjeros y los nacionales, y en el de las marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor y las patentes extranjeras y nacionales. Este principio de “trato nacional” (dar a los demás el mismo trato que a los nacionales) figura también en los tres principales Acuerdos de la OMC (artículo 3 del GATT, artículo 17 del AGCS y artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC), aunque también en este caso se aborda en cada uno de ellos el principio de manera ligeramente diferente. 

El trato nacional sólo se aplica una vez que el producto, el servicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado. Por lo tanto, la aplicación de derechos de aduana a las importaciones no constituye una transgresión del trato nacional, aunque a los productos fabricados en el país no se les aplique un impuesto equivalente. 

(Recuperado de Organización Mundial del Comercio, 2021: 2)

4.4.6.1.3. Nivel mínimo de trato

Este concepto se encuentra en varios acuerdos de inversión. Se refiere a que el país anfitrión otorgará a las inversiones de inversionistas extranjeros un trato acorde con el estándar mínimo establecido por las normas del derecho internacional consuetudinario. En general, los Estados no cumplirían con el nivel mínimo de trato si sus acciones resultasen en atrocidad, mala fe, o en una insuficiencia de acción gubernamental que estuviera tan por debajo de los estándares internacionales que cualquier persona razonable e imparcial reconocería dicha insuficiencia. (Sistema de Información de Comercio Exterior, s.f.: 2-3, Diccionario de Términos de Comercio)

4.4.6.1.4. Nivel de trato

De acuerdo con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en su artículo 1104, señala que el nivel de trato es cuando: “cada una de las partes otorgará a los inversionistas y a las inversiones de los inversionistas de otra parte el mejor de los tratos requeridos por los Artículos 1102 y 1103.” (Sistema de Información de Comercio Exterior, s.f.; 1, Tratado de Libre Comercio de América del Norte)

Recuerda que: Todos los principios se encuentran en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, si gustas conocer más visita el siguiente enlace http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/cap11_1.asp; del Artículo 1102 al 1105.

4.5 Inversión extranjera en México

Compañera y compañero, para conocer este subtema te invito a que acudas a la Presentación: Inversión extrangjera, que realicé para ti.

Resumen e ideas relevantes

Es importante que de lo anterior recuerdes que: 

• La primera etapa de regulación internacional de la inversión se caracterizó por el profundo desacuerdo existente en la comunidad internacional sobre el grado de protección que ofrecía el derecho consuetudinario internacional a la inversión extranjera cuando ésta era objeto de un trato hostil por parte del Estado receptor. Los países en desarrollo, que temían ser dominados económicamente, expropiaron algunas inversiones extranjeras, procuraron cerrar sus economías a la participación extranjera y adoptaron políticas de sustitución de importaciones que hacían hincapié en el desarrollo de empresas controladas por intereses nacionales. Los países desarrollados, en particular los de Europa occidental y América del Norte, sostenían que el derecho internacional consuetudinario incluía ya unas normas internacionales mínimas que establecían el trato que podían exigir los inversores extranjeros en el territorio del país receptor. Estas normas, se alegaba, incluían en particular el pago del valor justo de mercado si se expropiaban inversiones extranjeras, norma que se describía con frecuencia como la de indemnización «rápida, adecuada y efectiva». Los países en desarrollo y los países socialistas negaban que el derecho internacional consuetudinario estableciera unas normas internacionales mínimas que regularan el trato que debía recibir la inversión extranjera y que ésta sólo tenía derecho, como mucho, al mismo trato que el gobierno del país receptor reservaba a las inversiones de sus propios ciudadanos. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y ONU: 19).
• El primer intento de establecer un marco multilateral de protección de la inversión se produjo durante la negociación del proyecto de Carta de La Habana de 1948, que debía dar origen a la Organización Internacional del Comercio. Aunque la Carta hiciera sobre todo referencia a cuestiones comerciales, los Estados Unidos propusieron que se incluyera alguna cláusula que ofreciera a la inversión extranjera distintos tipos de protección. Debido a las diferencias antes mencionadas sobre las normas mínimas internacionales, la cláusula no fue aceptada, la Carta perdió el apoyo de los Estados Unidos y finalmente no fue aprobada. Gran parte de su contenido comercial fue incorporado al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Mayores éxitos se consiguieron en la negociación de instrumentos regionales o plurilaterales, pues permitía que países de la misma zona geográfica o con el mismo nivel de desarrollo económico concluyeran acuerdos. El acuerdo más completo de integración se produjo en 1957, dando lugar a la formación de la Comunidad Económica Europea, que posteriormente se convertiría en la Unión Europea, pero pueden citarse otros numerosos ejemplos de tales instrumentos, entre ellos el Acuerdo sobre la Unidad Económica Árabe de 1957, el Acuerdo de Cartagena de 1969 que creó el Mercado Común Andino, y el Acuerdo de 1973 que creó el Mercado Común del Caribe. En algunos casos, los países firmaron unos acuerdos de liberalización que inicialmente no abordaban la cuestión de la inversión, aunque posteriormente lo harían. Como ejemplo cabe citar la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC) y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), ambas creadas en 1960. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y ONU: 19-20)
• El sistema de comercio debe ser:
  • no discriminatorio — un país no debe discriminar entre sus interlocutores comerciales (debe darles por igual la condición de “nación más favorecida” o NMF); ni tampoco debe discriminar entre sus propios productos, servicios o ciudadanos y los productos, servicios o ciudadanos de otros países (debe otorgarles “trato nacional”) 
  • “más libre — deben reducirse los obstáculos mediante negociaciones” 
  • previsible — las empresas, los inversores y los gobiernos extranjeros deben confiar en que no se establecerán arbitrariamente obstáculos comerciales (que incluyen los aranceles y los obstáculos no arancelarios; los tipos arancelarios y los compromisos de apertura de los mercados se “consolidan” en la OMC 
  • más competitivo — se desalientan las prácticas “desleales”, como las subvenciones a la exportación y el dumping de productos a precios inferiores a su costo para adquirir cuotas de mercado; más ventajoso para los países menos adelantados — dándoles más tiempo para adaptarse, una mayor flexibilidad y privilegios especiales. 

(Recuperado Organización Mundial del Comercio, 2021: 5)

• La inversión extranjera se divide en: 
  • Inversión extranjera directa e inversión extranjera de portafolio
  • Inversión extranjera directa horizontal y vertical
  • Inversión indirecta
  • Inversión neutra o fideicomisos
• En la inversión extranjera existe regulación de derecho interno y de derecho internacional, por ello es muy importante que se estudie su contenido de manera sistemática.
• El inversionista es la persona que tiene una inversión o propiedad bajo el control directo o indirecto de una inversión.
• MIGA: MIGA asegura las inversiones transfronterizas. Ello incluye nuevas inversiones, así como inversiones relacionadas con la ampliación, modernización o mejora de proyectos existentes, o aquellos casos en que el inversionista demuestra tanto los beneficios del proyecto en términos de desarrollo como un compromiso a largo plazo con dicho proyecto. También pueden ser admisibles las adquisiciones realizadas por nuevos inversionistas, incluida la privatización de empresas del Estado. MIGA puede cubrir las inversiones en capital social, los préstamos de accionistas y las garantías de préstamos de accionistas, siempre que el plazo de vencimiento de los préstamos sea mayor que un año. Los préstamos que no sean de accionistas también pueden cubrirse, siempre y cuando estén relacionados con una inversión o proyecto específico que incluya alguna forma de inversión directa. También pueden recibir cobertura otros tipos de inversión, como la asistencia técnica y los contratos de gestión, la titulización de activos, las emisiones de bonos para el mercado de capitales, los contratos de arrendamiento, servicios, franquicias y licencias. (Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones. 1).
• Un TBI no es más que un acuerdo entre dos países para proteger la seguridad jurídica de los inversores. Estos suelen incluir una serie de disposiciones estándar como el Trato Nacional (dar el mismo trato a los inversores nacionales y a los extranjeros); el Trato de Nación más Favorecida (dar a los inversores de un país el mismo trato que a los del país que tenga unas condiciones de inversión más favorable); el Trato Justo y Equitativo (cláusula muy genérica que impide cometer agravios contra inversores), Restricciones sobre la expropiación, tanto directa como indirecta (resultado de cambios en la legislación); restricciones a los requisitos de contenido nacional (por la que se impide la obligación de consumir productos nacionales o contratar personal nacional); o la libre transferencia de fondos (permite repatriar todos los fondos relacionados con las inversiones) entre otras. Rara vez incorporan alusiones, no vinculantes, a los derechos humanos. (Rico y Kucharz, 2013: 1).
• […] la disposición más notoria de los TBI es la Solución de Diferencias entre Inversores y Estados (SDIE). Con esta se crea un mecanismo por el cual los inversores extranjeros pueden eludir la justicia de cada nación y denunciar, ante tribunales internacionales, a cualquier Estado por el incumplimiento de las cláusulas anteriormente mencionadas. Los tribunales a los que se suele recurrir son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM). Estos tribunales pueden dictar indemnizaciones para los inversores afectados. En la mayoría de los casos dichas indemnizaciones incluyen el lucro cesante, es decir, los beneficios que el inversor calcula que ha dejado de obtener debido a cualquiera de las medidas legislativas impulsadas por el país demandado. (Rico y Kucharz, 2013: 1)
• También es importante destacar, que otro de los principios del sistema de comercio es la promoción del desarrollo y la reforma económica: 
  • El sistema de la OMC contribuye al desarrollo. Por otra parte, los países en desarrollo necesitan flexibilidad en cuanto al tiempo preciso para aplicar los Acuerdos del sistema. Y a su vez los Acuerdos incorporan las disposiciones anteriores del GATT que prevén asistencia y concesiones comerciales especiales para los países en desarrollo. 
  • Más de las tres cuartas partes de los Miembros de la OMC son países en desarrollo y países en transición a economías de mercado. Durante los siete años y medio que duró la Ronda Uruguay, más de 60 de esos países aplicaron autónomamente programas de liberalización del comercio. Al mismo tiempo, los países en desarrollo y las economías en transición fueron mucho más activos e influyentes en las negociaciones de la Ronda Uruguay que en ninguna ronda anterior, y aún lo son más en el actual Programa de Doha para el Desarrollo. 
  • Al finalizar la Ronda Uruguay, los países en desarrollo estaban dispuestos a asumir la mayoría de las obligaciones que se imponen a los países desarrollados. No obstante, los Acuerdos les concedían períodos de transición para adaptarse a las disposiciones — menos conocidas y quizás más difíciles — de la OMC, especialmente en el caso de los más pobres, los países “menos adelantados”. En una Decisión Ministerial adoptada al final de la Ronda se dice que los países más ricos deben acelerar la aplicación de los compromisos en materia de acceso a los mercados que afecten a las mercancías exportadas por los países menos adelantados, y se pide que se les preste una mayor asistencia técnica. Más recientemente, los países desarrollados han empezado a permitir la importación libre de aranceles y de contingentes de casi todos los productos procedentes de los países menos adelantados. En todo ello la OMC y sus Miembros atraviesan aún un proceso de aprendizaje. El actual Programa de Doha para el Desarrollo incluye las preocupaciones de los países en desarrollo por las dificultades con que tropiezan para aplicar los acuerdos de la Ronda Uruguay. 

(Recuperado Organización Mundial del Comercio: 4)

• Existen principios que regulan y guían al Derecho Internacional Económico, los cuales son el principio de trato nacional, de la nación más favorecida, nivel de trato y mínimo de trato. Todos se vinculan con el principio de reciprocidad internacional.

Compañero y compañera, espero que te encuentres muy entusiasmado pues este es el final del tema 4. Como pudiste observar, indagamos acerca de la Inversión Extranjera, ampliando nuestro estudio al plano internacional, pues en este tema existen muchos de los tratados que analizamos., los cuales nos van estableciendo el camino de actuación y de solución en los conflictos del tráfico jurídico internacional.

Este tema en particular deja mucho panorama de investigación y de actualización a los contenidos, por lo que te invito a que siempre seas constante y te involucres cada vez más en los temas radicales del Derecho Internacional.

Deseo que hayan quedado tus dudas satisfechas, y puedas proseguir en el estudio de esta UDA, nos vemos en el próximo recurso.

Fuentes de consulta

• Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (2020), La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, Santiago: Naciones Unidas, pp. 191. Recuperado de https://www.cepal.org/sites/default/files/publication/files/46450/S2000595_es.pdf
• Corte Internacional de Justicia, (1945) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Anexo a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, Orden Jurídico. Gobierno de México. p. 7. Recuperado de: http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/CIJ.pdf
• Grupo Banco Mundial. (2020). “Acerca del CIADI” en Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Grupo Banco Mundial. pp. 3. Recuperado de: https://icsid.worldbank.org/es/acerca
• (2020), “El mecanismo con procedimiento de tramitación acelerado de MIGA de 6,5 mil millones de dólares ayudará a inversionistas y prestamistas a hacer frente al COVID-19” en COVID-19. Press reales. [07-abril-2020], pp. 2. Recuperado de https://www.miga.org/press-release/el-mecanismo-con-procedimiento-de-tramitacion-acelerado-de-miga-de-65-mil-millones-de
• (2015). Guía sobre la Garantía de Inversiones. Washington, DC, EE. UU. MIGA, Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones Grupo Banco Mundial, p.p. 1-3. Recuperado de: https://www.miga.org/sites/default/files/archive/Documents/IGG_Spanish_final.pdf
• (2015). “Mecanismo de Garantías de MIGA (MGM)”, Asociación Internacional de Fomento, pp. 4. Recuperado de https://aif.bancomundial.org/financing/mecanismo-de-garant-de-miga-mgm
• International Arbitration Information by Aceris Law LLC. (2021) “Encuentre tratados bilaterales de inversión” en Arbitraje internacional. pp. 4. Recuperado de: https://www.international-arbitration-attorney.com/es/find-bilateral-investment-treaties/
• López A., S. y Posadas U., A. (2006). “Inversión y Derecho Internacional de la Inversión Extranjera. Reflexión sobre algunas disciplinas adoptadas por México” en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VI., pp. 1-44. Recuperado de: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/155/246
• Mansilla y M., María Elena (2015), “Los principios jurídicos en la cooperación procesal internacional” en Retos Actuales del Derecho Internacional Privado, coord. Carlos Enrique Odriozola Mariscal, México: Instituto de la Judicatura Federal, pp. 13-30. Recuperado de https://www.corteidh.or.cr/tablas/30824.pdf
• Naciones Unidas (2008), Regulación Internacional de la Inversión: Balance, Retos y Camino a seguir. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y ONU. Nueva York y Ginebra, Naciones Unidas, pp. 17-20. Recuperado de: https://unctad.org/es/system/files/official-document/iteiit20073_sp.pdf
• Organización Mundial del Comercio. (2021). “Los principios del sistema de comercio” en Entender la OMC: Información Básica. pp. 6. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm#:~:text=Trato%20nacional%3A%20igual%20trato%20para,hayan%20entrado%20en%20el%20mercado.
• Rico G.A, L. y Kucharz T. (2013). Tratados bilaterales de inversiones: Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal. Observatorio de Multinacionales en América Latina, pp. 9. Recuperado de: https://omal.info/spip.php?article6148
• Secretaría de Economía. (s.f.) Inversión Neutra- Fideicomiso. México: México: Secretaría de Economía, pp. 1-3. Recuperado de: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/47836/Utilizacion_de_inversion_neutra-Fideicomiso.pdf
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• (s.f.) Tratado de Libre Comercio de América del Norte. pp. 5. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/cap11_1.asp
• (s.f.) Tratado Bilaterales de Inversión en Sistema de Información de Comercio Exterior, brindando información comercial a gobiernos y PYMES, Organización De los Estados Americanos. Recuperado de: http://www.sice.oas.org/investment/bitindex_s.asp
• Universidad de las Américas de Puebla. (s.f.) Capítulo I. Generalidades de la Inversión. México: Universidad de las Américas de Puebla, pp. 1-6. Recuperado de: http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lcp/chavez_l_dd/capitulo1.pdf
• U, S International Development Finance Corporation (DFC). (2021). “Investing in Development” en U, S International Development Finance Corporation (DFC). Recuperado de: https://www.dfc.gov/
• (2021). “Quiénes somos” En U, S International Development Finance Corporation (DFC). pp. 5. Recuperado de: https://www.dfc.gov/who-we-are